Lunedì 5 Set 2016 IL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE IN ASSENZA DELLA PARTE CONVENUTA

L'articolo 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, e successive modificazioni, per alcune materie : -condominio; diritti reali; divisione; successioni ereditarie; patti di famiglia; locazione comodato; affitto di aziende; risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità ;contratti assicurativi, bancari e finanziari; pone come condizione di procedibilità, per l´avvio del procedimento giudiziale, il ricorso all´espletamento del tentativo di mediazione, in pratica la parte che intende agire in giudizio deve prima tentare la mediazione, assistito dal proprio avvocato. Abbiamo già chiarito, in altri articoli, la obbligatorietà della presenza delle parti, assistiti dal proprio avvocato» nel procedimento di mediazione e che la mediazione debba essere effettivamente svolta, e, a tale proposito si rimanda all´interessante ordinanza del Giudice Unico del Tribunale di Firenze del 19/03/2014 «omissis....( C) ritiene che la condizione di procedibilità sia assolta dopo un primo incontro, in cui il mediatore si limiti a chiarire alle parti la funzione e le modalità di svolgimento della mediazione, vuol dire in realtà ridurre ad un´inaccettabile dimensione notarile il ruolo del giudice, quello del mediatore e quello dei difensori. Non avrebbe ragione d´essere una dilazione del processo civile per un adempimento burocratico del genere. La dilazione si giustifica solo quando una mediazione sia effettivamente svolta e vi sia stata data un´effettiva chance di raggiungimento dell´accordo alle parti. Pertanto occorre che sia svolta una vera e propria sessione di mediazione. Spesso accade che al primo incontro di programmazione del procedimento di mediazione, la parte convenuta non è presente, né invia alcuna giustificazione per mancata adesione, e, quindi la domanda ricorrente è: La mediazione può essere validamente svolta anche senza la presenza della parte convocata? Nella normativa vigente non vi sono previsioni ostative affinché la mediazione si svolga anche in assenza della parte convenuta, anzi. si osserva che: il D.M. 18.10.2010 n.180, nella previsione dell´art.7 comma secondo dedicato al contenuto del Regolamento di Procedura di cui ogni Organismo di Mediazione si deve dotare, recita «b) che, in caso di formulazione della proposta ai sensi dell´articolo 11 del decreto legislativo, la stessa può provenire da un mediatore diverso da quello che ha condotto sino ad allora la mediazione e sulla base delle sole informazioni che le parti intendono offrire al mediatore proponente, e che la proposta medesima può essere formulata dal mediatore anche in caso di mancata partecipazione di una o più parti al procedimento di mediazione. Quanto sopra viene confermato, ormai, anche da una copiosa giurisprudenza: Tribunale di Roma, sentenza del n° 187 del 22/08/2012 «omississ.. L´orientamento interpretativo (del decr. legisl.28/10) che si ritiene debba essere preferito a proposito del contenuto formale o sostanziale di tale precetto è per la soluzione contenutistica, vale a dire che non sia sufficiente, per radicare l´avveramento della condizione di procedibilità della successiva domanda giudiziale nei casi di cui al primo comma dell´art.5 cit. la semplice proposizione della domanda di mediazione alla quale non segua effettivamente la presenza e la partecipazione (almeno) della parte istante davanti al mediatore» ancora «La mediazione obbligatoria è tale proprio in quanto deve essere esperita anche in caso di mancata adesione della parte invitata e non può, quindi, dirsi correttamente percorsa ove l´istante si sia rivolto ad un organismo di mediazione ed abbia rinunciato, a seguito della ricezione della comunicazione di mancata adesione della parte invitata, alla mediazione. Ove, invece, si ritenesse legittima tale previsione regolamentare, si produrrebbe l´effetto, non consentito, di un aggiramento della previsione che ha imposto l´operatività della condizione di procedibilità per talune materie. In realtà, in tale caso, deve ritenersi che il rilascio da parte della segreteria di un organismo della dichiarazione di conclusione del procedimento non può assurgere ad atto valido ed efficace ai fini dell´assolvimento dell´onere di esperire previamente il tentativo di conciliazione; ciò, in quanto la mancata comparizione anche del solo istante, dinanzi al mediatore, impedisce di ritenere correttamente iniziato e proseguito il procedimento di mediazione. Tutta la normativa sulla mediazione è volte ad incoraggiare la partecipazione della parte convocata, principalmente per le conseguenze, in caso di mancata partecipazione, previste dall´art.8 comma 4 bis, e, comunque, come abbiamo già evidenziato, non vi è alcun divieto a procedere in assenza della stessa. L´obiettivo della mediazione è la partecipazione di tutti i soggetti convocati onde raggiungere un accordo amichevole, e l´espletamento della procedura in assenza di una parte, possiamo considerarla una eventualità secondaria che, ad osservarla bene, può rappresentare una opportunità atta al raggiungimento di un accordo. La mediazione non è disciplinata dal c.p.c. e, per espressa previsione normativa (D.lgs 28/2010) gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità, per cui la possibilità di dar corso alla mediazione senza seguire schemi predefiniti, ed in assenza della parte convocata, con la finalità del raggiungimento di un accordo può, certamente, incoraggiare la ripresa del dialogo fra le parti attraverso la formulazione, da parte del mediatore, di una proposta. La formulazione di una proposta, da parte del mediatore in assenza della parte convenuta, non trova ostacoli nella normativa vigente, ma deve esserci l´espressa previsione nel regolamento di mediazione dell´ADR. E´chiara, la prudenza che deve usare il mediatore in tale caso, anche perché si tratterà di formulare una proposta prendendo a base solo quanto esplicitato dalla parte presente, e in questo caso, il mediatore potrebbe nominare un esperto della materia per meglio e con competenza esplicitare la proposta, specialmente quando l´oggetto del contendere è fondato su prova scritta e la pretesa dell´istante appare non manifestamente infondata (es. riconoscimento del debito). A tal proposito ricordiamo che la proposta deve essere inviata alle parti che entro sette giorni devono far pervenire l´accettazione o il rifiuto della stessa. La mancata risposta entro tale termine significa automaticamente il rifiuto.