Lunedì 5 Set 2016 LA MEDIAZIONE CONTRATTUALE

La mediazione civile e commerciale,disciplinata dal D.lgs n. 28/2010 e successive modificazioni ed integrazione, è finalizzata sia alla deflazione del sistema giudiziario dal carico degli arretrati, sia per offrire un sistema di risoluzione delle controversie alternativo alla procedura giudiziale in ossequio alle norme comunitarie. Vi sono varie tipologie di mediazione: 1- Mediazione obbligatoria: Il Legislatore ha previsto che, per specifiche materie, (diritti reali; divisione; successione ereditarie; patti di famiglia; locazione; comodato; affitto di aziende; risarcimento danni da responsabilità medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità; contratti assicurativi, bancari e finanziari) la parte che intende aprire un giudizio ha l´obbligo (anche a seguito di informativa obbligatoria da parte dell´avvocato) di aderire alla procedura di mediazione assistito dall´avvocato. Il mancato esperimento del tentativo di mediazione comporta l´improcedibilità della domanda giudiziale. 2- Mediazione facoltativa: per le controversie relative a diritti disponibili, le parti possono scegliere liberamente la via della composizione stragiudiziale. In questo caso non è obbligatoria l´assistenza dell´avvocato. 3-Mediazione demandata: Il giudice, può invitare le parti, a sua discrezione, prima dell´udienza di precisazione delle conclusioni e quando tale udienza non è prevista prima della discussione della causa, a risolvere il loro conflitto attradi verso la procedura di mediazione, quando la natura della causa, le risultanze dell´istruttoria e il comportamento delle parti lo suggeriscano. 4-Mediazione contrattuale: Si tratta, della procedura di mediazione a seguito dell´inserimento, da parte dei soggetti interessati, della clausola di mediazione nella fase di redazione di un contratto o di atto costitutivo/statuto societario. L´art.5 comma 5 recita «Fermo quanto previsto dal comma 1-bis e salvo quanto disposto dai commi 3 e 4, se il contratto, lo statuto ovvero l´atto costitutivo dell´ente prevedono una clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l´arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all´articolo 6. Allo stesso modo il giudice o l´arbitro fissa la successiva udienza quando la mediazione o il tentativo di conciliazione sono iniziati, ma non conclusi. La domanda è presentata davanti all´organismo indicato dalla clausola, se iscritto nel registro, ovvero, in mancanza, davanti ad un altro organismo iscritto, fermo il rispetto del criterio di cui all´articolo 4, comma 1. In ogni caso, le parti possono concordare, successivamente al contratto o allo statuto o all´atto costitutivo, l´individuazione di un diverso organismo iscritto» Dall´esame della suddetta norma si rileva come essa tenda a privilegiare la previsione della procedura di mediazione già nel momento di redazione di un contratto o di un atto costitutivo (o statuto) di un Ente o di una società ed i vantaggi che possono derivare sono la economicità, la tempestività, la volontà di risolvere l´eventuale conflitto con mezzi alternativi prima di inasprire i toni del conflitto in un procedimento giudiziale e la certezza che il procedimento avvenga presso un organismo scelto di comune accordo dalle parti e con le norme previste dal regolamento già conosciuto. Infine altro vantaggio non trascurabile è la scelta del foro di competenza, infatti con le modifiche apportate con la l. 9 agosto 2013 n° 98 che ha introdotto la competenza territoriale anche nel procedimento di mediazione, con la clausola di mediazione (accordo delle parti) il procedimento si svolge presso «l´organismo indicato nella clausola» il riferimento normativo è certamente l´art.28 del c.p.c. (la competenza per territorio può essere derogata per accordo delle parti, salvo che per le cause previste nei nn. 1,2,3, e 5 dell´art.70, per i casi di esecuzione forzata, di opposizione alla stessa, di procedimenti cautelari e possessori, di procedimenti in camera di consiglio e per ogni altro caso in cui l´inderogabilità sia disposta espressamente dalla legge.) Clausola consigliata: Per qualsiasi controversia che dovesse insorgere tra le parti in ordine all´interpretazione, validità, efficacia esecuzione e risoluzione del presente contratto, dovrà essere esperito un tentativo di mediazione, secondo le previsioni del d.lgs. n. 28/2010 e sue successive modifiche ed integrazioni, presso Organismo ADR Medilapet iscritto al n° 467 nel Registro degli Organismi di mediazione istituito presso il Ministero della Giustizia, secondo le previsioni del suo regolamento, qui integralmente richiamato, in vigore al momento dell´attivazione della procedura. Le parti danno atto che la previsione della suddetta clausola di mediazione è stata oggetto di specifica trattativa. Per quanto riguarda l´inserimento della clausola nell´atto costitutivo/statuto di un ente bisogna precisare che il campo di applicazione, nel caso di controversie civili e commerciali, è quello che riguarda i diritti disponibili delle parti interessate ed altro vantaggio, oltre a quelli già precedentemente evidenziati, vi è quello della riservatezza che nel caso di controversie riguardanti società, soci, amministratori, sindaci, per la delicatezza degli argomenti, diventa essenziale per il proseguimento delle attività. Da precisare che la clausola di mediazione statutaria conserva la sua efficacia sia nel caso di azione di responsabilità nei confronti dei sindaci e dei revisori legali da parte della società o da ciascun socio, che nel caso di azione di responsabilità esercitata in pendenza di procedure concorsuali. Non è da ritenersi efficace nel caso di azione di responsabilità esercitata dai creditori sociali o da terzi nei confronti di sindaci e revisori legali Clausola consigliata: Per qualsiasi controversia che dovesse insorgere tra i soci o tra i soci e la società, o promosse da o nei confronti di amministratori, liquidatori, sindaci o revisori legali in relazione alla validità, all´interpretazione, all´inadempimento, alla risoluzione del presente statuto o comunque ad esso collegato e/o all´esercizio dell´attività sociale, comprese quelle relative alla validità delle delibere assembleari aventi ad oggetto diritti disponibili,, dovrà essere esperito un tentativo di mediazione, secondo le previsioni del d.lgs. n. 28/2010 e sue successive modifiche ed integrazioni, presso Organismo ADR Medilapet iscritto al n° 467 nel Registro degli Organismi di mediazione istituito presso il Ministero della Giustizia, secondo le previsioni del suo regolamento, qui integralmente richiamato, in vigore al momento dell´attivazione della procedura. Infine da sottolineare che la clausola contrattuale e/o statutaria configura, in caso di controversia, condizione di procedibilità della domanda giudiziale.